Eu não posso concordar, de modo nenhum, com o postulado decisionista de Carl Schmitt segundo o qual a ordem jurídica assenta em uma decisão primeira, juridicamente independente, deduzida de coisa nenhuma. Carl Schmitt faz a crítica ao positivismo jurídico para depois partir de um postulado exclusivamente humano para fundamentar a sua concepção do Direito; ou seja, Carl Schmitt comete basicamente o mesmo erro de Kelsen (o do Direito Positivo) no que diz respeito à fundamentação do Direito.
Se o Direito Positivo pode ser arbitrário, o decisionismo de Carl Schmitt também o é. Carl Schmitt foi aluno de Max Weber, e é neste último que se encontra a verdadeira crítica ao Direito Positivo. Carl Schmitt apenas se serviu das ideias de Max Weber para tentar fundamentar o decisionismo cujo corolário entra em contradição com a crítica de Max Weber ao Direito Positivo.
Mas há alguns aspectos das ideias de Carl Schmitt que merecem atenção; por exemplo, quando ele demonstrou que o Estado-providência é um produto inexorável e necessário da evolução liberalismo político. O liberalismo político não poderia levar a outro lado senão ao Estado-providência (como se verá adiante). Quando os liberais do blogue Blasfémias, por exemplo, vociferam contra o Estado-providência, não se apercebem de que as suas ideias estão na génese do próprio Estado-providência.
Os primeiros liberais, os da escola escocesa por exemplo, começaram por adoptar o jusnaturalismo (Direito Natural) como fundamento da construção do Direito Positivo. Para os primeiros liberais, o primado da lei exprime — contra o arbítrio e contra o despotismo — o valor supremo do bem comum, o único a poder garantir um acto jurídico dotado de algumas características essenciais, como por exemplo a impessoalidade, a generalidade, a equidade, etc.. A noção de “bem comum” é uma das principais características do Direito Natural.
Mas a influência do Direito Natural no Direito Positivo foi sendo afastada ao longo do tempo através do reforço da convergência entre o positivismo jurídico, por um lado, e o utilitarismo, por outro lado. E com esta convergência entre utilitarismo e o direito, o Direito Natural foi sendo afastado da construção jurídica e com o decorrer do tempo. Segundo Carl Schmitt, e com verdade, o liberalismo político assenta em dois princípios: a lei baseada na existência do “legislador impecável”, e na vontade geral baseada na “discussão pública”.
Ora, acontece que a figura do “legislador impecável” é praticamente uma utopia, simplesmente não existe senão com venerandas excepções; e a “discussão pública”, levada ao seu limite existencial, conduz ao afastamento do Direito Positivo em relação ao Direito Natural na medida em que a construção do Direito passa a ser baseada nas opiniões (doxa) e em postulados desfasados dos elementos metajurídicos (episteme) próprios do jusnaturalismo (Direito Natural). Portanto, nem o legislador é impecável, nem a vontade geral é sinónimo de justiça propriamente dita.
A partir do momento em que o povo verifique que “o rei vai nu” — como acontece hoje em Portugal, por exemplo —, a figura do “legislador impecável” desvanece-se, o que leva a colocar em causa a democracia e a classe política que a sustenta. Desde que se perca o ideal racional da lei, a democracia fica ameaçada pela decadência do sistema, por um lado, e por outro lado, o racionalismo característico do Direito Positivo — destituído dos factores metajurídicos do jusnaturalismo — volta-se contra o próprio sistema democrático.
Por outro lado, o Direito Positivo arroga uma neutralidade axiológica (neutralidade em relação a quaisquer valores metajurídicos) que não existe de facto, porque o positivismo é o utilitarismo, e nada mais do que isso. Sem o apoio do jusnaturalismo, o Direito fica totalmente entregue a uma ética utilitarista, e neste sentido é absurdo que se diga que o Direito Positivo é “axiologicamente neutro”.
Quando o Positivismo “toma conta” do Direito, e afasta qualquer sequela do jusnaturalismo, estamos em presença da primazia do “legal” sobre o “legítimo” (a legalidade substitui a legitimidade) que nada mais é do que a expressão do relativismo político que se caracteriza por uma completa indiferença em relação a todos os valores que não sejam materialmente “úteis”, pelo desprezo pela verdade, e por uma metafísica da indecisão — por exemplo, é essa “metafísica da indecisão” que permite hoje a paulatina desnacionalização de Portugal.
Quando o Direito Positivo afasta o jusnaturalismo, e ao tornar possível ao Direito adoptar qualquer conteúdo baseado em postulados e alguns deles irracionais — por exemplo, o postulado irracional da “igualdade no casamento” que subjaz à legalização do "casamento" gay —, favorece-se o interesse do cálculo e da utilidade; e a partir do momento em que o Estado e a sociedade se misturam e se confundem (por intermédio da própria essência do Direito Positivo desprovido de qualquer referência metajurídica jusnaturalista), acontece então que todos os problemas económicos e sociais se tornam “problemas do Estado” — o que significa que o liberalismo político aliado ao “Direito Positivo dos postulados exclusivamente humanos” está na base do Estado-providência que os liberais tanto criticam.
Segue-se que a Fátima Bonifácio, por exemplo, ou é estúpida ou é ignorante; ou as duas coisas juntas. E que o blogue Blasfémias está em sistemática contradição quando critica o Estado-providência.
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